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主题特点:
如果说在前现代社会中,道德作为集体意识主要表现为一些具体的行为规范和模式,那么,维系现代社会公共生活的公民道德则不再对社会成员的具体行为方式作明确的规定,而只是表现为一些更抽象、更一般的价值观念上的共识,从而为个人彼此不同的发展留下余地。
党领导人民制定宪法和法律,并在宪法和法律范围内活动。[23]而且,尤为重要的是,当代中国的法治大业,只能由中国人来解决,我们可以吸收古今中外的先进政治文明成果,但我们不可能从中找到解决当代中国法治命题的标准答案,因为这是一项史无前例的伟大社会实践。
和谐社会以民生为本,而法治对于破解转型期的民生难题,有理由也有可能做出自己的独特贡献。民生与民主、法治并不矛盾。所以,才必须坚持代表最广大人民群众的根本利益,必须做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。古代皇权世界的统治者和思想家虽然也重视民生问题,其民生话语也具有一定的民本成分。1905年,孙中山在《民报》发刊词中提出民族、民权、民生三民主义,但对民生主义的内涵并没有做具体说明,只是论述了中国实行民生主义之必需和政治革命、社会革命毕其功于一役之可行[10]。
经济学、管理学、政治学、社会学等诸多领域的学者,也纷纷就民生问题展开深入而热烈的探讨,期冀能为转型期中国的民生问题做出自己的智识贡献。民生法治,要求行政机关依法行政,从而最大程度的保证民生政策能够真正落实和持续,以实现惠及民生的初衷。而且最好,如果社会科学方法得到最为严格的实行,解释这些社会问题的社会因果关系的规律就能科学地得到确定和揭露社会因果律。
翻译萨默斯教授的《美国实用工具主义法学》既是对于康奈尔大学法学院经历的回味与感激,更在于其对于当前中国法律理论变革的一种希冀。事实上,这正是实效主义哲学创始人皮尔斯所追求的。所谓实用,是关注法律的应用,研讨行动中的法律而非仅仅书本上的法律。现实中的博弈可能是下面三种情况之一:1,有许多博弈不存在纯策略纳什均衡。
萨默斯2006年在剑桥大学出版社出版了其作为分析实证主义法学家的代表作《法律系统的形式与功能》(Form and Function in a Legal System: A General Study)。2007年下学期我旁听了萨默斯教授的《美国法律理论》,他所用的教材正是他2006年在剑桥出版的《法律系统的形式与功能》。
造法者们可以依赖法律中的社会因果关系和法律因果关系来预测法律手段的效能,核算相应成本和收益,最终选择更恰当的手段目标组合付诸实施。如果一个协议不构成纳什均衡,它就不可能自动实施,因为至少有一个人会违背这个协议,不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的。社会立法实际上意味着一种改良运动。2,有些博弈是多重纳什均衡。
通过这种方法,法律的预测理论按照法律对于将来可能的经验之影响,即以法院未来行为的形式发生的实际效果,来建构法律。(第22页) 实用工具主义的实用性就在于,它强调公职人员——特别是法官——的角色作用,而非仅仅关注规则和其他法律形式。行为法律经济学关注:法律实际上是如何影响人们的?人们面对具体法律规范是什么反应?现实中的法律是怎么形成和变迁的?法律怎样才能用来改善人们的生活?这些研究必然更完善地认识真实世界里的法律效果,从而更好地运用作为社会改良工程学的法律经济学。(第88-89页)在萨默斯写作本书时,在法学院,社会科学,特别是经济学,已经显示出繁荣昌盛的局面。
萨默斯教授是富勒和哈特的学生,受到自然法与分析实证主义传统的双重熏陶,其与德国法学家们的密切交往也许使他沐浴了历史法学派的雨露,萨默斯还曾经在康奈尔大学做过十二年经济学项目教授,其智识全面而深邃。该理论集中关注法律现象的工具性方面,例如,法律所服务于的目标的性质、种类和复杂性,实施法律的机构,法律中手段与目标之间的关系,法律的功效,法律的局限,等等。
纳什均衡使得预期效果与实际效果一致成为可能。但是,实用工具主义者所问的第一个问题就是:法律在多大程度上是实现社会目标的工具?实用工具主义者都认为,法律本身不是目的,所有法律形式本质上均是服务于目标的工具。
詹姆斯认为,哲学在人类事业中是最崇高而又最平凡的,我们每个人都有一种哲学。但是当这些需求发生冲突时,应遵循一个功利主义的基本要旨:以最少的成本满足最多的需求。所有法律规则和法律概念只是一种工具——实现目标的工具。一致预测性在博弈分析中重要的原因,主要在于一个博弈方在博弈中所作预测的内容包括他自己的选择,因此博弈方有可能会利用预测改变自己的选择,而具有一致预测性质的博弈分析概念就能避免这样的矛盾,从而是稳定的和自我实施、自我强制的,相应选择也才是真正可预测的。((第239页)杜威则明确宣称法律应用之成败的判断标准孕育在后果之中,我们必须调查法律规则所引起的后果。既然所有法律都是服务于目标的工具,我们首先就要解决目标问题,也就是价值问题。
这样,通过将法律规则类比为市场价格体系,认为法律规则下的行为选择与市场行为具有相同的性质。立法的目标与其实施的结果要一致,必须使得参与博弈的各方达到纳什均衡。
按照理性人假设,博弈主体的最大目标都是实现自身的最大效用。从而也使得法律作为工具可以像实证经济学一样进行解释与预测。
(第53页)因此,几乎所有的实用工具主义法学家都倡导科学地制定和实施法律。为形式主义所浸染的法官和法学教育者在评价现行法律和提议新法律时,只看其是否与过去法律和谐一致,而不去衡量其是否能达到预期的理想后果。
当法律被创设和适用时,它的内容必定被价值锁定。萨默斯教授同时在合同法、商法、法理学和法律理论等领域的研究获得了国际法学界的高度赞誉,属于极品之人。私有财产神圣不可侵犯成为资本主义国家的标志和资产阶级政党的旗帜。(第23页) 二 如果我们论证了法律目标是合理的,而法律制度只不过是实现目标的工具,那么我们应该追求的是通过具体法律制度实现法律目标的实际效果。
要完成这些,我们必须清楚一段特定时期内的所追求的目标是什么,以及所选择的法律手段是否真正保障了这些目标的实现。法律是涉及到多主体之间的关系的。
从上世纪初,兰德尔等形式主义者主张有效法律只能在书本中找到。法律经济学通过假定人是理性的来达到这一点。
在具有策略和利益相互依存性的博弈问题中,各个博弈方的得益既取决于自己选择的策略,还与其他博弈方选择的策略有关,因此博弈方在决策时必须考虑其他博弈方的存在和策略选择。杜威区分了两种效果:一种是实际的效果,另一种是预期的效果。
另外,萨默斯是俄罗斯民法典和埃及民法典起草委员会顾问,是卢旺达合同法典的主要起草者之一,萨默斯每年会去牛津大学讲授法理学与法律理论。W·克拉维茨(Werner Krawietz)是德國法哲学家,明斯特学派的代表人物。纳什均衡的一致预测性质正是其预测能力的基本保证。而实用工具主义者则主张任何被认定为有效的法律一定是依据行动中的法律构建出来的。
首先,所有关于社会的需求来自个体,个体的需求与利益是具有价值的,但在性质上没有区分,即一个人的需求与另一个人的需求本质上没有差等。创设法律终究是用来达成目标的,如果法律不能顺应目标,就不能可靠地服务于目标,至少其不是真正的法律形式,或者说根本不认为其是法律。
特别是胥志维理论修养和文字功底都堪称上乘,他对本书译稿的全面校对修改使本书增色多多。所谓纳什均衡是一种策略组合,给定对手的策略,每个参与人选择自己的最优策略。
我们对纳什均衡应用的广泛性和有效性不能过分夸大,纳什均衡分析仅仅保证有个体理性的智能人的博弈结果是唯一纯策略纳什均衡时的预测。[3] Oliver Wendell Holmes, Jr., Learning and Science, in Oliver Wendell Holmes, Collected Legal Papers (New York, 1921), p.139. [4] 杜威:《试验论理学》,《民治主义与现代社会-杜威在华讲演集》,袁刚等编,北京大学出版社,2004年版,第338页。
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